Koniec covidowego zakazu wezwań z zabezpieczenia należytego wykonania kontraktów oraz potrącania kar umownych

31.08.2022

Ustawa covidowa (Dz.U. 2020 poz. 374) przez długi czas chroniła firmy przed wezwaniami z gwarancji ubezpieczeniowych oraz potrącaniem kary umownej. Niestety 24 sierpnia 2022 r. weszła w życie Ustawa z dnia 5 sierpnia 2022 r. o zmianie ustawy o Rządowym Funduszu Rozwoju Dróg oraz niektórych innych ustaw, gdzie art. 10 uchyla art. 15r1 o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych.  

Co to oznacza dla przedsiębiorców i na co teraz muszą zwrócić szczególną uwagę? 

Ustawa uchylająca art. 15r(1) znosi ograniczenia w dokonywaniu potrąceń kar umownych oraz składaniu roszczeń z gwarancji należytego wykonania kontraktu przez Zamawiających. Do tej pory wezwanie z gwarancji ubezpieczeniowej czy gwarancji bankowej mogło zostać złożone na 14 dni przed końcem zabezpieczenia (więcej pisaliśmy o tym tutaj). 

Oznacza to, że w przypadku roszczeń, których dochodzenie zostało ograniczone na podstawie art. 15r(1) ust. 1 ustawy, od dnia 01.10.2022 r. Zamawiający mogą powrócić do zasad obowiązujących przed pandemią (niekiedy w terminach późniejszych – o czym mowa poniżej). 

W art. 32 ustawy z dnia 5 sierpnia 2022 r. o zmianie ustawy o Rządowym Funduszu Rozwoju Dróg oraz niektórych innych ustaw określono terminy, w których Zamawiający mogą składać roszczenia dla zdarzeń powstałych: 

1) do dnia 31 grudnia 2020 r., zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 października 2022 r. 

2) w okresie od dnia 1 stycznia 2021 r. do dnia 31 grudnia 2021 r., zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 stycznia 2023 r. 

3) w okresie od dnia 1 stycznia 2022 r. do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 kwietnia 2023 r.  

Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający będą mogli dokonywać potrącenia kar umownych oraz składać roszczenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy (gwarancji ubezpieczeniowej, gwarancji bankowej czy innych form dopuszczanych przez UPZP) już od 1 października 2022 roku. Wyjątkiem będą sytuacje, gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy będzie dobiegał końca – w takim wypadku potrąceń będzie można dokonać wcześniej. Warunkiem uchronienia się Wykonawcy przed powyższym będzie wniesienie nowego zabezpieczenia na 14 dni przed upływem ważności aktualnego zabezpieczenia. 

Ustawa covidowa pierwotnie zakładała zniesienie zakazu roszczeń o kary umowne czy wezwań z zabezpieczenia należytego wykonania umowy po 90 dniach od odwołania stanu epidemii czy też stanu zagrożenia epidemicznego ogłoszonego w związku z COVID-19 (który to stan wciąż obowiązuje). Poza przejściowym odroczeniem w czasie (3 etapy wskazane powyżej) ustawodawca uchylił art. 15r(1) bez żadnego vacatio legis.  

Specustawa waloryzacyjna, o której mówi się od miesięcy, dalej nie ujrzała światła dziennego, a już jest do niej sporo zastrzeżeń. Wprowadzenie ustawy uzgodnionej z branżą z pewnością mogłoby rozwiązać wiele problemów zarówno po stronie wykonawców robót, jak i zamawiających. Brak tej ustawy sprawia, że większość umów nie jest waloryzowanych lub proces ten ciągnie się miesiącami. To z kolei powoduje, że prace nie toczą się w takim tempie jak zakładano, a koszty są w dalszym ciągu ponoszone przez wykonawców.   

Dla nikogo nie jest tajemnicą, że waloryzacja kontraktów byłaby znacznie korzystniejsza dla inwestorów niż zrywanie umów i wybór nowego wykonawcy. Impas w tej sprawie pogrąża całą branżę budowlaną. W naszej opinii kwota uzyskana z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, która od 2020 roku wynosi 5% (jako wartość maksymalna) nie będzie w stanie pokryć kosztów związanych z realizacją inwestycji przez nowego wykonawcę. Otrzymanie wypłat z pozostałych roszczeń z tytułu kar umownych czy w drodze postępowania odszkodowawczego to już inna kwestia, zwłaszcza jeśli spojrzymy na działania sądów w podobnych sprawach.   

Z naszych doświadczeń wynika, że aktualnie w trakcie realizacji jest niewielki odsetek umów z 2020 roku. Znaczna większość umów, z których można spodziewać się wezwań, pochodzi z 2021 roku. Czy zatem koniec parasola ochronnego nad branżą spowoduje lawinę potrąceń kar umownych oraz roszczeń z gwarancji ubezpieczeniowych? Czy powtórzy się sytuacja z lat 2012-2013? 

Nasuwa się pytanie, co jest powodem wprowadzenia w życie ustawy uchylającej rozwiązanie z ustawy covidowej. Od dłuższego czasu mamy do czynienia z zastojem w ogłoszeniach o nowych przetargach. Dalej nie otrzymaliśmy też środków z Krajowego Planu Odbudowy (KPO). Czy to aby na pewno dobry czas na uchylanie covidowego zakazu? Czy nie powinno się to wydarzyć po wdrożeniu specustawy, gdzie zamawiający otrzymaliby jasne wytyczne co do rewaloryzacji? Zwłaszcza, że ratio legis wprowadzenia art. 15r(1), czyli szczególna ochrona płynności finansowej wykonawców, powinno mieć nadal zastosowanie – z uwagi na nowe ryzyko, wynikające z aktualnej sytuacji geopolitycznej.   

Gdyby mieli Państwo jakiekolwiek kwestie związane z gwarancjami ubezpieczeniowymi, które chcieliby Państwo z nami omówić – zapraszamy do kontaktu z naszym Zespołem.